Novas tentativas do fisco federal têm ocorrido, em franco desrespeito à Constituição Federal (artigo 5º, inciso XIII, XVIII), ao Código Tributário Nacional (artigos 109, 110 e 116 § único), ao Código Civil (artigo 44, 966 e 982) e à própria lei ordinária fiscal (artigo 129 da Lei 11.196/05).
A tese defendida pelo Erário é de que quem presta serviços intelectuais não pode constituir uma empresa, e deve, necessariamente, pagar seus tributos como pessoa física, mesmo que tenha criado uma sociedade para prestá-los, regularmente inscrita nos registros competentes.
A desconsideração da lei suprema, que garante a livre associação, decorre de uma estranha interpretação, segundo a qual, apesar de a Constituição Federal e o Código Civil permitirem que qualquer pessoa constitua uma sociedade, com isto podendo pagar, em face da lei, menos imposto de renda que a pessoa física – embora devendo pagar outros tributos – o interesse do Fisco de receber mais a título desse imposto deve prevalecer sobre a lei suprema e a lei civil.
Em outras palavras, por esta não fundamentada exegese, os artigos retro-referidos da CF, que permitem a livre associação, assim como o Código Civil, estão ?para tais efeitos? revogados.
Lastreia-se a curiosa inteligência fiscal, na denominada “norma antielisão” ?pelo § único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, ainda dependente de regulação? pela qual, entre duas alternativas rigorosamente jurídicas de pagamento de tributos, deve o contribuinte, necessariamente, adotar a mais onerosa, apesar da legalidade de ambas.
Por outro lado, o CTN declara que a legislação privada não pode ser alterada nos seus conceitos, princípios e disposições, pelas leis tributárias (art. 109 e 110). Assim, ao pretenderem desconsiderar as pessoas jurídicas criadas, rigorosamente, nos termos da lei civil, os agentes fiscais que assim agirem estarão não só revogando as disposições da lei privada para tais efeitos (criação de empresas), como a Constituição Federal (livre associação) e a própria lei complementar tributária, QUE PROÍBE TAL TIPO DE INVASÃO DA LEI TRIBUTÁRIA NO ÂMBITO PRÓPRIO DO DIREITO CIVIL OU COMERCIAL.
O que me parece, todavia, mais estranho é que tal interpretação fere a própria lei ordinária federal (11.196/05), que, em seu artigo 129, dispõe: “ Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil.”
É inacreditável que artigo de tal meridiana clareza possa ser interpretado “às avessas”, pretendendo o Fisco que a norma que assegura a existência de tais sociedades, seja, na sua desarrazoada hermenêutica, entendida como proibitiva de sua criação!!!
É de se lembrar, inclusive, que pende de decisão na Suprema Corte, ação direta de inconstitucionalidade proposta para declarar inconstitucional a LC 104, que introduziu a norma antielisão – AINDA NÃO regulamentada por lei ordinária, como o texto do artigo 116 determina.
Li, no jornal “O Globo” excelente artigo do antigo presidente do Supremo Tribunal Federal, Ministro Carlos Mário Velloso, em que, como eu, também repudia esta interpretação “pro domo sua” do Fisco não lastreada em lei e que está, ao contrário, em franca oposição a lei maior, à lei complementar e às leis ordinárias civil e tributária.
Como a matéria deve ser julgada pelo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, espero que, com independência e justiça, fulmine a injurídica exegese, que, à evidência, não honra a tradição das justas e serenas relações entre Fisco e contribuinte de tempos pretéritos.
Dr.Ives Gandra MartinsProfessor Emérito das Universidades Mackenzie, UNIFMU, UNIFIEO, UNIP e das Escolas de Comando e Estado Maior do Exército-ECEME e Superior de Serra-ESG, Presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomercio e do Centro de Extensão Universitária – CEU – [email protected] e escreve quinzenalmente para o Jornal Mundo Lusíada.
